(37)然而，依清单行政只是依法行政中的一个构成要素，亦即行政法定。

[106]《毛泽东文集（第6卷）》，人民出版社1999年版，第495页。在他看来，立宪主义即宪法布行，意味着日本国民永脱专制之政，而享自由权利。

[20]王人博：《法的中国性》，广西师范大学出版社2014年版，第243页。继也上下一德，共保其国于治安。但另一方面，这个知识体系很大程度上是在理论移植基础上进行逻辑演绎的结果，未经历史维度的充分省察。（一）以宪法为起点的概念体系宪法学概念是从宪法文本、现象与实践中抽象出的具有规范性内涵的语词、范畴。其次，尝试以中国宪法学文献总目录为依据，[5]在系统的文献梳理的基础上，识别并提炼出中国宪法学自主学术体系、学科体系与话语体系的发展进程，[6]从而进一步回答如何在历史脉络中推动中国宪法学自主知识体系的建构问题。

[2]参见林来梵：宪法学：中国主体立场及其他，载《清华法律评论》第9卷第1辑，清华大学出版社2017年版，第181—182页。（美）古德诺：共和与君主论，《东方杂志》1915年第10期。[20]《食品安全法》第125条第1款规定:违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。

应在规范目的下体系性地看待处罚与其他规制措施的关系以及主观过错要件的地位。理想与现实之间的鸿沟、应然和实然之间的差异，使得两种对立的观点其实无法在同一维度上互相辩驳，而只能予以调和。在该条款的适用中，食品生产者和经营者有所区别，前者只要生产不符合食品安全标准的食品即要承担惩罚性赔偿的后果，后者则要求经营明知是不符合食品安全标准的食品。另一方面也表明，未履行进货查验义务因而具有主观过错，既是行政处罚的责任评价要件，又是民事惩罚性赔偿的成立要件。

[37]《食品安全法》第3条提出了预防为主、风险管理、全程控制、社会共治的工作要求，其中预防为主、风险管理主要指的是食品安全风险监测和评估制度，而本文所关注的进货查验制度主要属于全程控制的要求。本文主要以食品安全领域为考察对象，其中食品经营者尽职免责条款，是无主观过错不予处罚在该领域的具体化。

注意义务作为一种避免违法结果的能力维持规范，除了用于能力衡量之外，还需要其与违法结果避免可能性之间存在关联。但理论界通常认为，基于责任主义原理，行为人只能对可归责于自己的违法后果承担责任，主观过错应当是违法行为的必备要件。行政机关及法院主张根据规范所明确的进货查验制度，来逐项审查行为人是否充分履行了注意义务。[19]山东若森商贸有限公司（简称若森公司）自上海某进口公司购进720瓶啤酒，之后全部销售给了某超市。

[13]而在责任理论中，对于主观过错的谴责，经历了从心理层面的道义评价到规范层面的责任评价的转变，这一方面奠定了责任主义作为制裁性措施之共通原则的地位，另一方面也使得主观过错的认定方式更趋客观化。事实上，主观过错要件认定的困难，及其对行政效率的影响，才是导致实务界采取结果责任的重要原因，也是多数学者接受过错推定立场的理由。而且，这还与不同的食品经营者可能制造的危险范围以及防御危害的能力相关：企业一旦销售不符合食品标准的食品，影响的群体范围要远大于一般销售者，如果能建立一些防御性制度，将能有效降低危险，这就构成食品销售企业承担更高注意义务的理由。进入专题： 行政处罚 主观过错 注意义务 食品安全法 。

特别是由检察机关提起惩罚性赔偿的民事公益诉讼，作为公权力机关发起的对违法行为人的制裁，与行政处罚有密切关联。一方面，《行政处罚法》未提到免予处罚。

不过也有学者认为，行政法中没有与刑法的法益相对应的概念，行政法规范往往是为了确保行政权的实施。在排除对行为人自由意志的承认与评价的意义上，这可以说否定了责任本身。

无论是惩罚还是预防，都需要通过对行为人主观上的非难来达成。显然，不同的处罚单行法对于主观要件的规定存在差异，而这往往契合了不同行政领域各自希望通过行政处罚达到的规制目标。因而，过错不等于故意和过失，而毋宁说是对故意和过失的规范性评价。二、主观过错要件的呈现样态将行政处罚主观过错要件的适用置于具体情境下是客观化的第一步，为此需要以某一行政领域作为考察对象，从而为问题的分析选定一个具体的规制语境。 注释:[1]关于理论界与实务界在行政处罚归责原则上的分歧，多位学者都有详细整理，本文仅作归纳、不再赘述。[27]而如果填充规范和注意义务的规定均属于同一领域的行政法规范，基于规范目标的一致性，在适用时的对应关系则比较明确。

此时制裁措施的目的，除了有对行为人主观过错和客观违法的非难之外，还包含上下游危害风险的预防与控制。这在本质上并没有区分行为人的主观状态对有责和无责的影响，主观过错在有责性这一层面上没有贡献，因此不属于主观归责，也是一种结果责任。

进货查验除了是防范采购不合格食品的措施外，还隶属于食品安全全程追溯体系，对食品经营者而言，进货查验及其记录制度、销售记录制度等，均服务于食品可溯源的任务目标。五、余论：责任评价的客观化与结果责任的区别本文具体展现了主观要件在特定规范和情境下的适用方式。

[4]《行政处罚法》第33条第2款:当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。刑法过失犯的认定中，注意义务与结果避免可能性之间应存在关联，但在行政处罚中，因果关系要求不会如此严格。

[26]参见陈璇:注意义务的规范本质与判断标准，《法学研究》2019年第1期，第138页。责任原理及其变迁主要面对的也是为何在行为人没有直接意图的情况下要进行非难性评价，以及如何对过失进行认定的问题。而当法所容许的风险被压缩到几乎为零，就将导致一种结果责任。鉴于行为人系初次违法，且查验并留存了供货商的相关证件与报关、检疫材料，已部分履行进货查验义务，违法行为不具有主观故意，并能主动提供证据配合调查，应当减轻处罚。

[21]若森公司认为，其已严格按照《食品安全法》的规定，查验并留存了海关报关单、入境检验检疫合格证明与供货者的经营许可证，尽到了审慎的食品质量注意义务。本案的争议焦点在于行为人是否充分履行进货查验义务，因而无主观过错。

需要说明的是，尽管在危险防御的逻辑之下，制裁性措施的目的开始延伸至危害后果的一般性预防，注意义务与结果避免可能性之间的关联程度也有所降低，但此时强调主观过错及其客观化的适用仍然是重要的。在体系视野下，行政处罚的实施需要与其他措施相配合，主观过错要件的地位及适用方式也无法脱离这样的背景。

根据《食品安全法》及其他相关规范，进行食用农产品市场销售的，[30]经营者应当建立食用农产品进货查验记录制度，与销售其他一般食品相比，这一记录制度提出的要求存在两项特殊之处：第一，详细记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，而一般食品没有该项要求。[5]过错推定，意味着在违法行为的成立中承认了主观要件的地位，也就是在归责原则上采取主观归责，但是在适用上免除了行政机关的举证责任，而由相对人举证。

[44]因此，如果违法就导致处罚，那么，这并不是将违法等同于有责，而是直接消解了有责性评价。如果借鉴刑法的犯罪构成理论，主观过错属于应受处罚行为的有责性层面，是在行为客观上违反行政管理秩序之后，对行为人进行主观归责的问题。[36]参见注（26），第147页。[11]《食品安全法》第148条第2款规定:生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。

相反，如果食品经营者全面履行进货查验义务也无法避免采购不合格食品，这一危害后果就是行为人无法控制的，主观上不具有可责性。据此，对提供生产经营场所或者其他条件的行为人来说，处罚的前提是明知生产经营者有前述未经许可的违法行为，行为人的主观过错（故意）是处罚成立的构成要件。

在考察食品经营者是否存在过错时，应当关注的不是食品安全标准是什么（法律禁止经营者销售何种食品），而是进货查验义务的标准是什么（法律在采购环节对经营者提出了何种查验要求）。而如果规范目的还进一步关注行政秩序维护，那么关联性要求就会降低，此时注意义务与结果避免可能性之间只是一种盖然性的关系，即如果行为人履行注意义务，将能够大概率地避免危害后果发生，那么就有启动制裁的必要。

食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。即便如此，也不可出于行政秩序维护这一模糊的法益，就从行为人违反秩序推定违法并且有责。